国内保险机构关于

国内仲裁（诉讼）第三方资助（TPF）的探讨

钱岭

引言：第三方资助（TPF Third Party Funding）是近年来的仲裁界热议话题。新加坡国会在2017年1月份通过民法修正案，允许第三方提供资金，协助索偿方承担费用，并分享胜诉所得赔偿。中国香港在同年6月份也通过立法，允许在香港进行的仲裁和调解中适用第三方资助。随后，第三方资助已相继在美国、澳大利亚、英国等诸多地域获得许可。本文从保险公司的角度出发，讨论TPF在中国仲裁（诉讼）过程中的应用。

一、 第三方资助（Third Party Funding）的基本含义

目前，在国际仲裁事务中，第三方资助（Third Party Funding）主要是指外部的资助人，同意为仲裁中的一方当事人（一般为仲裁申请人）提供资金支持，进行仲裁程序，并通过胜诉而获取一部分利益的活动。资金支持的主体主要为专门从事TPF的公司、保险公司、投资银行或者对冲基金等金融机构。其资金支持，不仅仅是仲裁的申请费用，甚至还可以包括因仲裁而导致的一些法律费用，如律师费等。

二、 第三方资助（TPF）在我国目前仲裁（诉讼）中的探讨

2018年6月25日，最高人民法院审委会讨论审议并通过了《最高人民法院㡰设立国际商事法庭若干问题的规定》。该规定从立法上填补了我国司法机关在特殊情况下对于国际商事案件的审理空白，同时也与“一带一路”倡议相接轨，深刻的贯彻了“一带一路”的先进法治理念。该规定虽然名“国际商事法庭”，但从内容上来看，更类似于国际仲裁机构。因此，在此模式下，TPF模式能否在我国适用，就是一个值得探讨的问题。

首先，从国际惯例来说，TPF已然形成了一个较为成熟的金融产品，并且有较多的成功先例，比如2017年7月，由Thomas Buergenthal法官、Henri C. Alvarez, Q.C.,和 Dr. Kamal Hossain三名仲裁员组成的仲裁庭就Teinver S.A., Transportes de CercaníasS.A.和Autobuses Urbanos del Sur S.A.诉阿根廷一案作出长达551页的最终裁决。裁决以多数意见作出，认定阿根廷违反1991年西班牙与阿根廷之间双边投资协定。根据裁决，申请人获得支持的裁决金额包括裁决前利息将近3.8亿美元，并部分收回将近350万美元的法律费用。而本案是由著名TPF公司Burford Capital的垫资，根据该公司的公开披露，其通过这笔诉讼，可以得到1.4亿美元的回报，考虑到仲裁裁决还有后续被撤销的风险，1.4亿美元未必能全部拿到手，但无论从哪个角度来看，这都是Burford Capital公司成功案例之一。①因此，在国际上有很多成功的TPF案例可以借鉴的情况下，我国开始在部分案件中适用TPF是由一定的实践基础的。

其次，从我国的法律实务来看，国际商事仲裁以时间长，成本大，费用高著称，而我国的商事仲裁或者大额诉讼，也同样存在着这些问题。在仲裁、诉讼费用上，虽然相比国际仲裁已经相当的低廉，但随着我国的国际商事法庭成立后，该法庭的诉讼/仲裁费用是否与国际同步接轨，尚无定论，不过综合国际仲裁的行情来看，笔者也认为这笔费用很有可能是不会低于我国现行的关于仲裁与诉讼收费标准的。而在我国司法实践看来，在大额诉讼的案件，或者仲裁中，尤其在住房与建筑工程领域、域内海事法院管辖的相关案件，往往就会有极大额的诉讼费用，仲裁申请费用，律师费用，这会给申请人、原告方带来额外的资金负担。因此TPF在我国就有一定的市场基础。

第三，我国金融机构目前对于该部分的金融产品上属于空白。在我国国内诉讼、仲裁中，笔者所知的目前与TPF相似的产品，恐怕只有律师的风险代理和资产管理公司的金融资产包这两大类，而银行，基金，保险公司对于TPF几乎没有涉及，而市场上已知的，可查的能提供融资法律服务产品的金融公司也屈指可数，因此国内的TPF产品有广阔的市场前景。

三、我国保险公司在TPF业务上的优势地位。

首先，我国保险机构已经在涉诉、仲裁案件中有试水。在我国目前大大小小的保险公司中，基本上都有保险公司会推出“诉讼责任险”及相关类似的保险，这种保险主要是针对诉讼保全所涉担保的内容。根据民诉法的规定，当事人申请诉讼保全的，需要向法院提供担保。在一些标的额较大的案件中，往往当事人无法拿出等额价值的财物或者标的额30%的保证金，于是，保险公司的诉责险应运而生，对于诉讼当事人的诉讼保全提供担保保险服务，这是保险与法律服务初步集合的一个方式。诉责险收费费率较低，一经推出，市场非常火爆。现在不光有保险公司单独运营，甚至有保险代理公司联合运营多家保险公司的诉责险。因此，相比于其他金融机构，保险公司在法律服务产品上，已经先人一步。

其次，保险行业有非常规范的管理架构，可以规避风险。当前形势下，国内的各大保险公司均有一套较为成熟的管理架构，不论是有国企背景的人保公司，还是全民营的平安公司，保险业务均趋于成熟与稳定，管理架构科学，而其他的大中型保险公司也在日益加强管理，如紫金保险也引入了麦肯锡管理。在规范的管理架构前提下，可以规避TPF业务在内管期间的风险。

第三，保险行业有强大的资金支持。根据保险法的规定，设立保险公司的最低标准是2亿元。同时保监会也有其他的一些规定。这在资金层面正好可以应对TPF的要求。而目前保险公司所针对诉讼作出的诉责险，就笔者的个人观点看来，属于金融行业的“蝇头小利”，市场竞争力小，业务难度小，很有可能最终会陷入各家保险公司低价竞争的恶性循环。而TPF业务则属于保险公司相对高端的业务，由于目前国内保险公司对此项业务尚无涉猎，在资本市场可以大有一番作为。

第四，国内仲裁、诉讼的可执行性可以避免一定的风险。在涉外TPF中，最担心的一点就是仲裁的认可与执行。涉外仲裁即便形成了胜诉的裁决，但是在被申请人所在地或者财产所在地国家的司法确认与执行程序也是不可控风险，如某跨国公司经过仲裁裁决，需要承担若干亿元的违约责任，但是在确认与执行的过程中，涉及到财产所在地各国法律的单边或者多边条约限制，以及国内法的限制，可能会发生在A国认可与执行，在B过就无法认可与执行，甚至在C国仲裁裁决可能会被撤销。因此在国内的TPF就可以相对安全地避免这一项风险，考虑国内对于仲裁裁决的认可与执行，除符合法律规定的条件下，一般情况下仲裁裁决或者法院的判决在全国范围内是可以有效地执行的。最高院对于执行力度的不断加大加强，一定程度上还会有利于TPF项目的有效收益。

第五，相比于其他的TPF模式，保险公司的PTF更具备灵活性。前文提到我国目前的TPF模式，最多的是律师的风险代理与资产公司的资产包业务。而律师的风险代理，在很多地方是有限价的，同时，律师事务所资金实力有限，除了极个别“宇宙所”之外，大多数律所是无力负担高额的诉讼费的。而资产包业务由于受到多方监管，很难在TPF业务上有所发展。而保险公司目前在TPF业务上尚无明确的法律规定或者行政规章，因此在收益模式上不受限制，这就存在了极大的利润空间。

四、保险公司在开展TPF业务需要注意的事项

首先、保险公司需要有专业化的法律团队，明确TPF的投资性。这是TPF的最基本性质，抛开投资性TPF则毫无意义。因此在保险公司是否决定启动TPF时，应当有专业化的法律团队对涉诉、仲裁项目作充分，完整的调查与论证。对于案件的事实，法律关系，法律风险，执行风险作尽职调查，并出具相应的报告。保险公司也应当对于尽调报告作出相应的论证，严控法律风险。

其次、把握ATE (After the Event)与BTE(Before the Event)之间的风险差异，设立不同的条款。ATE与BTE之间最关键就在于生效裁判文书的作出时间，针对不同的项目，适用不同的ATE或者BTE条款，包括调解时间点的切入。都可以有效地把控诉讼风险，在争取诉讼利益最大的化的同时争取金融利益的最大化。

第三，严格把握披露机制，预防司法掮客或者司法腐败。在国际惯例中，TPF条款虽然有保密性，但是各仲裁庭均是要求在一定程度上披露，如中国贸仲在《国际投资争端仲裁规则（试行）》就明确要求获得TPF的当事人在签署协议后，要“毫不延迟地”向对方当事人、仲裁庭及相关机构披露规定的内容，同时仲裁庭认为披露不够充分的，也有权命令获得TPF的当事人披露相关情况②。由于大型律所、金融机构保持着各种密切的业务合作关系，在一定程度上的披露可以预防与避免潜在的利益冲突，在中国的司法环境下，很多知名律师担任仲裁员，又有可能兼任金融机构的法律顾问或者独立董事，这就要避免通过TPF而导致的司法掮客与腐败行为。

第四，要建立健全监管方式。由于TPF是一个新兴项目，因此需要建立一套与之配套的监管机制，从立项前后、签约、诉讼/仲裁立案、审理、判决/裁决/调解文书送达、执行等各个方面全方位的把控，以规避风险。

综上所述，中国是全球第二大经济体和进出口贸易第一大国，而中国大陆也是TPF的一个巨大的潜在市场。中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）处理了很多标的额达几十亿人民币的案件，涉及领域包括投资、房地产、基础建设、金融和租赁。虽然，第三方资助在中国大陆目前还不多见，但在不远的将来一定能够蓬勃发展③。根据我国“法无禁止即自由”，TPF在国内应当大有作为，伴随着“一带一路”政策带来的巨大的投资需求，最高院国际商事法庭对国际争端的管辖与法律业务的开展，TPF业务尚处于摸索与萌芽阶段，但是随着法治的不断进步，必然会有本质的飞跃，成为主要的金融产品。

参考文献：

① Teinver S.A.,Transportes de CercaníasS.A.and Autobuses Urbanos del Sur S.A.(CLAIMANTS)and The Argentine Republic(RESPONDENT)(ICSID Case No.ARB/09/I)。

② 《国际投资争端仲裁规则（试行）》第27条。

③ 《第三方资助仲裁：赌徒天堂还是投资者乐土？》中国贸易新闻网，2017.12.28。

作者简介

钱岭，男，1981年12月生，镇江市人，本科学历。江苏中坚汇律师事务所专职律师，合伙人，镇江市律师协会金融证券业务委员会委员，常年从事金融，证券，保险诉讼、非诉业务。是农业银行镇江分行，建设银行镇江分行，招商银行镇江分行，大新银行镇江分行合作库内律师，同时也与紫金财险镇江中支，平安财险镇江中支，太平洋财险镇江中支，阳光财险镇江中支有多年的合作关系。